Welche konkreten Auswirkungen das neue Wasserstoffbeschleunigungsgesetz im Vergaberecht hat, erläutert *Dr. Jenny Mehlitz von GSK Stockmann.

 

Das am 29. Mai 2024 vom Bundeskabinett beschlossene Wasserstoffbeschleunigungsgesetz (kurz WaBG) soll den Turbo zünden − für die Erzeugung, Speicherung und den Import von Wasserstoff. Anspruch des Gesetzgebers ist es, Vergabeverfahren für Projekte im Wasserstoffsektor erheblich zu erleichtern und dadurch zu beschleunigen. Die beabsichtigten Verfahrenserleichterungen lassen sich in zwei Blöcke einteilen: die Verfahrensdurchführung einerseits und den Rechtsschutz andererseits.

Erleichterungen bei der Verfahrensdurchführung

Hinsichtlich der Durchführung von Vergabeverfahren sind die vorgesehenen Erleichterungen leider eher begrenzt. Sie betreffen nur einen Teilaspekt des Vergabeverfahrens, nämlich die Frage der Losvergabe. Das deutsche Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber grundsätzlich dazu, Aufträge in Fachlose (in der Regel Leistungen einzelner Gewerke) und in Teillose (etwa abgrenzbare Anlagenteile) aufzuteilen. Durch die Aufteilung in Lose soll auch mittelständischen Unternehmen die Abgabe eines Angebots ermöglicht werden. Demgegenüber dürfen öffentliche Auftraggeber nach geltendem Vergaberecht nur dann Lose zusammenfassen, wenn technische oder wirtschaftliche Gründe dies erfordern. An das Erfordern stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen, so müssen die Gründe für die Gesamtvergabe gegenüber einer Losvergabe überwiegen.

Das WaBG erweitert die Zulässigkeit eines Zusammenfassens von Losen in zweierlei Hinsicht: Zum einen können zusätzlich auch zeitliche Gründe zur Begründung angeführt werden. Zum anderen wird die Zulässigkeitsschwelle vom strengeren Erfordernis auf die niedrigere Hürde der Rechtfertigung herabgesetzt. Nach der Gesetzesbegründung kann dies – anders als sonst – insbesondere aufgrund des höheren Koordinierungsaufwands bei Vergabe und Ausführung zur Zulässigkeit einer Gesamtvergabe der kompletten Leistung führen. Damit wird öffentlichen Auftraggebern die Begründung für eine Gesamtvergabe erleichtert.

Erleichterungen beim Rechtsschutz

Bedeutender sind die im WaBG vorgesehenen Erleichterungen beim Rechtsschutz. Der Vergaberechtsschutz gewährt ein äußerst scharfes Schwert: Bei vergaberechtswidrigem Handeln öffentlicher Auftraggeber können Bieter einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer stellen. Der Nachprüfungsantrag erwirkt ein Zuschlagsverbot, das heißt, der Auftrag darf nicht erteilt werden, solange das Nachprüfungsverfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen ist.

Das geltende Recht sieht weiter vor, dass Auftraggeber die Aufhebung des Zuschlagsverbots und Gestattung des Zuschlags trotz des laufenden Nachprüfungsverfahrens beantragen können. Dieser Antrag ist aber in der Praxis nahezu chancenlos, da im Zweifel das Interesse des Bieters immer das Interesse an der Verfahrensbeschleunigung überwiegt. Auf diese Abwägung nimmt das WaBG Einfluss, indem es dem überragenden öffentlichen Interesse an der Beschaffung in der Regel ein höheres Gewicht zubilligt. Damit haben Anträge auf Zuschlagsgestattung im Anwendungsbereich des WaBG sehr hohe Erfolgsaussichten.

Leitlinien für die Praxis

Im Vergabeverfahren gilt für öffentliche Auftraggeber, dass grundsätzlich eine Gesamtvergabe aller Leistungen an einen Auftragnehmer erfolgen kann. Auftraggeber, die regelmäßig Aufträge im Anwendungsbereich des WaBG erteilen, ist das Verfassen einer Standardbegründung empfehlenswert, die dann aber auf den Einzelfall angepasst werden muss.

Im Nachprüfungsverfahren ist öffentlichen Auftraggebern anzuraten, einen Antrag auf Zuschlagsgestattung stellen, da dieser deutlich erhöhte Erfolgsaussichten hat. Bieter müssen wiederum damit rechnen, dass das regulär geltende Zuschlagsverbot aufgehoben und der Zuschlag gestattet wird, sodass als Anspruch nur Schadensersatz verbleibt. Dieser bemisst sich oftmals nur auf die Kosten der Angebotserstellung und selten auf einen entgangenen Gewinnanteil.

* Dr. Jenny Mehlitz ist Fachanwältin für Vergaberecht bei GSK Stockmann, einer Anwaltskanzlei unter anderem mit Sitz in Berlin.